I. SELAYANG PANDANG POSITIVISME HUKUM

Sebelum penulis menjelaskan tentang positivisme hukum atau positivisme yuridis, maka terlebih dahulu penulis akan menjelaskan cikal bakal positivismen itu sendiri. Positivisme adalah suatu aliran filsafat yang menyatakan ilmu alam sebagai satu-satunya sumber pengetahuan yang benar dan menolak aktifitas yang berkenaan dengan metafisik. Tidak mengenal adanya spekulasi, semua didasarkan pada data empiris.Sesungguhnya aliran ini menolak adanya spekulasi teoritis sebagai suatu sarana untuk memperoleh pengetahuan (seperti yang diusung oleh kaum idealisme khususnya idealisme Jerman Klasik).

Positivisme merupakan empirisme, yang dalam segi-segi tertentu sampai kepada kesimpulan logis ekstrim karena pengetahuan apa saja merupakan pengetahuan empiris dalam satu atau lain bentuk, maka tidak ada spekulasi dapat menjadi pengetahuan. Terdapat tiga tahap dalam perkembangan positivisme, yaitu:

1. Tempat utama dalam positivisme pertama diberikan pada Sosiologi, walaupun perhatiannya juga diberikan pada teori pengetahuan yang diungkapkan oleh Comte dan tentang Logika yang dikemukakan oleh Mill. Tokoh-tokohnya Auguste Comte, E. Littre, P. Laffitte, JS. Mill dan Spencer.

2. Munculnya tahap kedua dalam positivisme – empirio-positivisme – berawal pada tahun 1870-1890-an dan berpautan dengan Mach dan Avenarius. Keduanya meninggalkan pengetahuan formal tentang obyek-obyek nyata obyektif, yang merupakan suatu ciri positivisme awal. Dalam Machisme, masalah-masalah pengenalan ditafsirkan dari sudut pandang psikologisme ekstrim, yang bergabung dengan subyektivisme.

3. Perkembangan positivisme tahap terakhir berkaitan dengan lingkaran Wina dengan tokoh-tokohnya O.Neurath, Carnap, Schlick, Frank, dan lain-lain. Serta kelompok yang turut berpengaruh pada perkembangan tahap ketiga ini adalah Masyarakat Filsafat Ilmiah Berlin. Kedua kelompok ini menggabungkan sejumlah aliran seperti atomisme logis, positivisme logis, serta semantika. Pokok bahasan positivisme tahap ketiga ini diantaranya tentang bahasa, logika simbolis, struktur penyelidikan ilmiah dan lain-lain.

Positivisme Logis

Dalam perkembangannya, positivisme mengalami perombakan dibeberapa sisi, hingga munculah aliran pemikiran yang bernama Positivisme Logis yang tentunya di pelopori oleh tokoh-tokoh yang berasal dari Lingkaran Wina.

Positivisme logis adalah aliran pemikiran dalam filsafat yang membatasi pikirannya pada segala hal yang dapat dibuktikan dengan pengamatan atau pada analisis definisi dan relasi antara istilah-istilah. Fungsi analisis ini mengurangi metafisika dan meneliti struktur logis pengetahuan ilmiah. Tujuan dari pembahasan ini adalah menentukan isi konsep-konsep dan pernyataan-pernyataan ilmiah yang dapat diverifikasi secara empiris.

Tujuan akhir dari penelitian yang dilakukan pada positivisme logis ini adalah untuk mengorganisasikan kembali pengetahuan ilmiah di dalam suatu sistem yang dikenal dengan ”kesatuan ilmu” yang juga akan menghilangkan perbedaan-perbedaan antara ilmu-ilmu yang terpisah. Logika dan matematika dianggap sebagai ilmu-ilmu formal.

Positivisme berusaha menjelaskan pengetahuan ilmiah berkenaan dengan tiga komponen yaitu bahasa teoritis, bahasa observasional dan kaidah-kaidah korespondensi yang mengakaitkan keduanya. Tekanan positivistik menggarisbawahi penegasannya bahwa hanya bahasa observasional yang menyatakan informasi faktual, sementara pernyataan-pernyataan dalam bahasa teoritis tidak mempunyai arti faktual sampai pernyataan-pernyataan itu diterjemahkan ke dalam bahasa observasional dengan kaidah-kaidah korespondensi.

Auguste Comte dan Positivisme

Comte adalah tokoh aliran positivisme yang paling terkenal. Kamu positivis percaya bahwa masyarakat merupakan bagian dari alam dimana metode-metode penelitian empiris dapat dipergunakan untuk menemukan hukum-hukum sosial kemasyarakatan. Aliran ini tentunya mendapat pengaruh dari kaum empiris dan mereka sangat optimis dengan kemajuan dari revolusi Perancis.

Pendiri filsafat positivis yang sesungguhnya adalah Henry de Saint Simon yang menjadi guru sekaligus teman diskusi Comte. Menurut Simon untuk memahami sejarah orang harus mencari hubungan sebab akibat, hukum-hukum yang menguasai proses perubahan. Mengikuti pandangan 3 tahap dari Turgot, Simon juga merumuskan 3 tahap perkembangan masyarakat yaitu tahap Teologis, (periode feodalisme), tahap metafisis (periode absolutisme dan tahap positif yang mendasari masyarakat industri.

Comte menuangkan gagasan positivisnya dalam bukunya the Course of Positivie Philosoph, yang merupakan sebuah ensiklopedi mengenai evolusi filosofis dari semua ilmu dan merupakan suatu pernyataan yang sistematis yang semuanya itu tewujud dalam tahap akhir perkembangan. Perkembangan ini diletakkan dalam hubungan statika dan dinamika, dimana statika yang dimaksud adalah kaitan organis antara gejala-gejala ( diinspirasi dari de Bonald), sedangkan dinamika adalah urutan gejala-gejala (diinspirasi dari filsafat sehjarah Condorcet).

Bagi Comte untuk menciptakan masyarakat yang adil, diperlukan metode positif yang kepastiannya tidak dapat digugat. Metode positif ini mempunyai 4 ciri, yaitu :

1. Metode ini diarahkan pada fakta-fakta.

2. Metode ini diarahkan pada perbaikan terus meneurs dari syarat-syarat hidup

3. Metode ini berusaha ke arah kepastian

4. Metode ini berusaha ke arah kecermatan.

Metode positif juga mempunyai sarana-sarana bantu yaitu pengamatan, perbandingan, eksperimen dan metode historis. Tiga yang pertama itu biasa dilakukan dalam ilmu-ilmu alam, tetapi metode historis khusus berlaku bagi masyarakat yaitu untuk mengungkapkan hukum-hukum yang menguasai perkambangan gagasan-gagasan.

Istilah positivisme berasal dari kata ponere yang berarti meletakan, kemudian menjadi bentuk pasif positus-a-um yang berarti diletakan. Dengan demikian, positivisme menunjukkan pada sebuah sikap atau pemikiran yang meletakan pandangan dan pendekatannya pada suatu. Umumnya positivisme bersifat empiris.

Positivisme hukum melihat bahwa yang terutama dalam melihat hukum adalah fakta bahwa hukum diciptakan dan diberlakukan oleh orang-orang tertentu didalam masyarakat yang mempunyai kewenangan untuk membuat hukum. Sumber dan validitas norma hukum bersumber pada kewenangan tersebut.

Pertanyaan “apa itu hukum” adalah pertanyaan yang esensial dalam aliran ini. Jawabannya selalu mereferensi pada hal-hal yang empiris dan berupa analisis akan fakta sosial yang obyektif. Apa yang disebut sebagai hukum? Hukum adalah norma-norma yang diciptakan atau bersumber dari kewenangan yang formal atau informal dari lembaga yang berwenang untuk itu atau lembaga pemerintahan yang tertinggi, dalam sebuah komunitas politik yang independen (mandiri : otonomos).

Bagi aliran ini hukum adalah fenomena sosial yang khusus dibanding – fenomena sosial yang lainnya yang hanya dapat dibentuk, diadakan dan diterapkan dalam ruang lingkup tertentu, walaupun hukum tidak dapat dilepaskan dari faktor-faktor lain, seperti moralitas dan agama, etika, dan lain sebagainya. Pertanyaan apa yang disebut sebagai hukum? Dapat ditelaah kedalam dua pertanyaan. Yang pertama, “apa hukum itu”? pertanyaan ini menyangkut sebuah usaha untuk menerangkan hukum secara faktual yang ada dalam masyarakat manusia. Juga sebuah usaha untuk mengidentifikasi dan menganalisis karateristik dasar, struktur dan prosedur serta konsep-konsep, serta prinsip-prinsip yang mendasari keberadaan sebuah hukum.

Dalam ilmu hukum kenal mengenalnya sebagai pertanyaan yang berkaitan dengan pertanyaan “is”, karena terutama pertanyaan ini memerlukan jawaban tentang identifikasi faktual tentang hukum. Yang kedua, apa hukum yang baik itu? Pertanyaan ini menyangkut pertanyaan model ought mengenai keharusan. Pertanyaan yang bersifat normatif. Ada evaluasi terhadap hukum yang ada. Evaluasi didasarkan terminologi nilai baik dan buruk yang didasarkan pada standar yang seyogianya dicapai oleh hukum yang baik. Hukum yang baik adalah hukum yang memenuhi tujuan yang ingin dicapai dari adanya hukum dan juga hukum yang secara prosedural normatif memenuhi terciptanya sebuah hukum. Kedua pertanyaan tersebut ingin coba memisahkan pertanyaan “is” (yang sifatnya faktual) dan pertanyaan ought (yang sifatnya normatif – dalam aras formal). Keduanya harus dipisahkan karena dari sebuah fakta tidak dapat disimpulkan sebuah keharusan. Dari sebuah pertanyaan is tidak dapat ditarik sebuah pertanyaan ought.

II. POSITIVISME HUKUM DAN TOKOH-TOKOH TERKENALNYA

a. Pandang umum dan prinsip-prinsip dalam positivisme hukum

Positivisme bukan hanya muncul dalam bidang masyarakat melainkan juga dalam bidang hukum sendiri. Aliran ini diberi nama positivisme yuridis. Dalam positivisme sosiologis hukum diselidiki sebagai suatu gejala sosial melulu, sedangkan dalam positivisme yuridis hukum dipandang sebagai suatu gejala tersendiri. Aliran yang terakhir ini sewajarnya dinamakan positivisme, oleh sebab inspirasi dasar dalam aliran ini sama dengan inspirasi dalam positivisme sosiologis. Seperti dalam positivisme sosiologis hanya apa yang ditetapkan sebagai kenyataan diterima sebagai kebenaran, demikian juga dalam positivisme yuridis. Lagipula dalam kedua positivisme penyelidikan ilmiah dipandang sebagai jalan yang tepat untuk memperoleh kebenaran itu.

Kesimpulan yang pertama dari pendekatan ini ialah bahwa satu-satunya hukum yang diterima sebagai hukum merupakan tatahukum, sebab hanya hukum inilah dapat dipastikan kenyataannya. Kesimpulan ini memang agak umum sifatnya, sehingga banyak orang yang bersemangat empiris menganut pandangan ini secara spontan. Tetapi positivisme semacam ini masih bersifat naif, belum diola secara ilmiah. Supaya positivisme ini menjadi suatu ajaran yang berarti ketentuan ini harus dikerjakan lebih lanjut.

Positivisme yuridis berniat untuk memastikan dasar dan obyek hukum sebagai dipandang akibat pendekatan potivistis tersebut. Dalam pengolahan yang lebih lanjut itu, positivisme yuridis menentukan kenyataan – kenyataan dasar yang berikut :

1. Tatahukum negara tidak dianggap berlaku karena hukum itu mempunyai dasarnya dalam kehidupan sosial (comte dan spencer), bukan juga karena hukum itu bersumber dalam jiwa bangsa (menurut von savigny), bukan juga karena hukum itu merupakan cermin dari suatu hukum alam. Dalam pandangan positivisme yuridis, hukum hanya berlaku oleh karena hukum itu mendapat bentuk positifnya dari suatu instansi yang berwenang.

2. Dalam mempelajari hukum hanya yuridisnya dapat dipandang. Dengan kata lain; hukum sebagai hukum hanya ada hubungan dengan bentuk formalnya. Dengan ini bentuk yuridis hukum dipisahkan dari kaidah-kaidah hukum material.

3. Isi material hukum memang ada, tetapi tidak dipandang sebagai bahan ilmu pengetahuan hukum, oleh sebab isi ini dianggap variabel dan bersifat sewenang-wenang. Isi hukum tergantung dari situasi etis dan politik suatu negara, maka harus dipelajari dalam suatu ilmu pengetahuan lain, bukan dalam ilmu pengetahuan ilmu hukum.

Sudah nyata dalam ketentuan-ketentuan tadi bahwa menurut positivisme yuridis ini pertimbangan-pertimbangan teoritis dan metafisis tidak diperbolehkan. Positivisme yuridis merupakan suatu ajaran ilmiah tentang hukum. Tenden yang sama menjadi nyata dalam suatu nama baru yang muncul dari positivisme yuridis ini, yakni istilah yurisprudensi. Dalam tatahukum Indonesia seperti juga dalam tata hukum Belanda dan Perancis, istilah ini menandakan kebijaksaan dalam bidang hukum yang nampak dalam putusan-putusan hakim. Tetapi inilah bukan arti kata ini dalam bahasa-bahasa lain. Kalau von Jhering berkata tentang Niedere Jurisprudenz, tentang begriffsjurisprudenz dan tentang interressenjurisprudenz. Kata jurisprudenz digunakan dalam artinya yang asli, sebagaimana sudah ditemukan dalam codex Iuris Civilis hukum romawi yakni; keahlihan hukum atau pengetahuan hukum. Austin menggunakan istilah analytiacal iusrisprudence, di Inggris yurispruden berarti ajaran atau ilmu hukum. Maka nampaklah, bahwa penganut-penganut positivisme yuridis tidak mau bicara mengenai suatu filsafat hukum. Oleh mereka kata iurisprudensi dianggap lebih tepat yakni suatu kepandaian dan kecakapan yang tinggal dalam batas ilmu hukum.

b. Tokoh-Tokoh Positivisme hukum

Ø Auguste Comte (1789-1857)

Inti ajaran comte adalah bahwa, terdapat kepastian adanya hukum-hukum perkembangan yang menguasai roh manusia dan segala gejala hidup bersama, dan itulah secara mutlak. Menurut comte hukum-hukum itu tampak dalam tiga tahap perkembangan yang dilalui oleh semua masyarakat :

- Tahap teologis dimata manusia percaya pada kekuatan-kekuatan ilahi dibelakan gejala-gejala alam.

- Tahap metafisis dimulainya kritik terhadap segala pikiran, termasuk pikiran teologis. Ide-ide teologis diganti dengan ide-ide abstrak dari metafisika

- Tahap positif dimana gejala-gejala tidak diterankan lagi oleh suatu ide alam yang abstrak. Disitu suatu gejala diterangkan melalui gejala lain dengan mendapatkan hukum-hukum antar mereka hukum-hukum itu tidak lain suatu relasi yang konstan diantara gejala-gejala.

Menurut Comte, manusia merupakan mahkluk sosial yang berkembang meliputi hukum-hukum sosial dalam sejarah. Comte melihat, positifisme sebagai tahap perkembangan yang terakhir.

Ø Jeremy Bentham (1748 – 1832)

Pengaruh pandang Bentham dalam bidang hukum memang dikenal amat besar. Garis besarnya kurang lebih demikian. Bentham menolak pandangan hukum kodrat yang begitu yakin akan nilai-nilai subyektif dibalik hukum yang harus dicapai. Ia sangat percaya bahwa hukum harus dibuat secara utilitarianistik, melihat gunanya dengan patokan-patokan yang didasarkan pada keuntungan-keuntungan kesenangan, dan kepuasan manusia. Dalam hukum tidak ada masalah kebaikan atau keburukan, atau hukum yang tertinggi atau yang teren dalam ukuran nilai. Bagi Bentham hukum yang dapat diindetifikasi dan digambarkan berkaitan dengan fakta-fakta hukum yang relevan, yang mengikut sertakan hal-hal yang berkenan dengan pencitraan hukum dan pelaksanaanya oleh orang-orang yang dalam posisi memiliki kekuasaan dan control dalam masyarakat. Lalu apa hukum yang baik itu, hukum yang baik adalah hukum yang dapat memenuhi prinsip memaksimalkan kebahagiaan dan meminimalkan rasa sakit dalam masyarakat. Tentunya hal ini dapat dipenuhi hanya apabila pertanyaan pertama telah terjawab. Teori-teori hukum Bentham sangat bersifat imperative, yang mana didalam terdapat kata-kata kunci seperti socereignty, power dan sanction.

Ø John Austin (1790-1859)

Positivisme yang dirintis John Austin, yang diberi nama Analytical Judisprudence, dekat sekali dengan mazhab hukum umum. Austin menggunakan metode analisa saja. Melalui analisa sistem-sistem hukum tertentu Austin ingin sampai pada suatu ide umum tentang hukum.
Berdasarkan metodenya yang empiris belaka, Austin sampai pada pengertian tentang Negara, yang menurutnya berlaku secara mutlak. Negara dipandangnya sebagai kenyataan yang diterima begitu saja oleh orang-orang dalam wilayah tertentu. Negara-negara timbul dan dipertahankan, oleh sebab kebanyakan bawahan mempunyai kebiasaan mentaati pemerintah. Bila kebiasaan itu berhenti maka sudah tidak terdapat negara lagi. Terdapat bermacam-macam alasan untuk mentaati pemerintah. Ada orang yang mentaati oleh sebab mereka berpegang teguh pada prasangka bahwa pemerintah selalu harus ditaati. Sementara alasan lain karena takut akan kekacauan, bila negara dirombak. Semuanya ini dipastikan dalam pengalaman. Nilai-nilainya tidak dipersoalkan. Dapat dipastikan juga bahwa yang berkuasa adalah satu-satunya sumber hukum. Di atas yang berkuasa hukum tidak ditemukan. Diungkapkan oleh Austin bahwa tiap-tiap Undang-undang positif ditentukan secara langsung atau secara tidak langsung oleh seorang pribadi atau sekelompok orang yang berwibawa bagi seorang anggota atau anggota-anggota dari suatu masyarakat politik yang berdaulat, dalam mana pembentuk hukum adalah yang tertinggi. Dengan ketentuan ini Austin tidak menyangkal adanya norma-norma hukum ilahi, norma-norma moral dan juga hukum internasional. Dipastikannya saja, bahwa semua prinsip tersebut tidak mampu untuk meneguhkan atau meniadakan hukum yang berlaku dalam suatu negara.
Aliran hukum positif yang analitis mengartikan hukum itu sebagai “a command of the Lawgiver” (perintah dari pembentuk Undang-undang atau penguasa), yaitu : suatu perintah dari mereka yang memegang kekuasaan tertinggi atau yang memegang kedaulatan. Hukum dianggap sebagai suatu sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup (close logical system).

Hukum secara tegas dipisahkan dari moral, jadi dari hal yang berkaitan dengan keadilan, dan tidak didasarkan atas pertimbangan atau penilaian baik buruk.
Selanjutnya John Austin membagi hukum itu atas :

1. hukum ciptaan Tuhan

2. Hukum yang dibuat oleh manusia, yang terdiri dari;

a. hukum dalam arti yang sebenarnya yaitu yang disebut juga sebagai hukum positif, terdiri dari:

- hukum yang dibuat oleh penguasa, seperti Undang undang, Peraturan pemerintah dan lain-lain.

- hukum yang disusun atau dibuat oleh rakyat secara individual, yang dipergunakan untuk melaksanakan hak-hak yang diberikan kepadanya. Contohnya: hak wali terhadap orang yang berada dibawah perwalian, hak kurator terhadap badan/orang dalam curatele

b. hukum dalam arti yang tidak sebenarnya, yaitu hukum yang tidak memenuhi persyaratan sebagai hukum. Jenis hukum ini tidak dibuat atau ditetapkan oleh penguasa/badan berdaulat yang berwenang. Contohnya: ketentuan-ketentuan yang dibuat perkumpulan-perkumpulan atau badan-badan tertentu dalam bidang keolahragaan, mahasiswa dan sebagainya.
Terdapat empat unsur penting menurut John Austin untuk dinamakan sebagai hukum, yaitu:

a. perintah

b. sanksi

c. kewajiban

d. kedaulatan
Adapun keempat unsur tersebut kaitannya satu dengan yang lain dapat dijelaskan sebagai berikut:
Unsur perintah ini berarti bahwa satu pihak menghendaki agar orang lain melakukan kehendaknya, pihak yang diperintah akan mengalami penderitaan jika perintah ini tidak dijalankan atau ditaati. Perintah itu merupakan pembedaan kewajiban terhadap yang diperintah, dan yang terakhir ini hanya dapat terlaksana jika yang memerintah itu adalah pihak yang berdaulat. Dan yang memiliki kedaulatan itu dapat berupa seseorang atau sekelompok orang (a souvereign person, or a souvereign body of persons).
Buah pikir John Austin ini tertuang dalam kedua bukunya yang terkenal, yaitu: The Province of Jurisprudence Determined dan Lecture on Jurisprudence.
Aliran positivisme hukum yang analitis yang dipelopori oleh John Austin tersebut pada sekitar abad ke-19 dan dalam bagian pertama abad ke-20, tampaknya menguasai pemikiran hukum di Barat, yang kemudian juga di dasarkan pada filsafat Yunani. Dimana cukup jelas peranan aliran positivisme terutama yang analitis tersebut bahwa penerapan hukumnya dilakukan oleh pihak penguasa. Dengan adanya identifikasi hukum yang aplikasinya diterapkan dengan undang-undang akan menjamin bahwa setiap individu dapat mengetahui dengan pasti apa saja perbuatannya yang boleh dilakukan dan apa saja perbuatannya yang tidak boleh dilakukan. Bahkan negarapun kemudian akan bertindak dengan tegas dan konsekuen sesuai dengan apa yang telah ditetapkan dan diputuskan, dalam melaksanakan keadilan menurut ketentuan negara. Begitu pula dengan penerapan hukum melalui ketentuan-ketentuannya dan peraturan-peraturannya yang ada yang telah dibuat harus dilaksanakan sesuai dengan segala sesuatu yang telah ditetapkan.
Austin adalah tokoh pertama yang memisahkan secara tegas antara hukum positif dengan hukum yang dicita-citakan, dengan kata lain ia memisahkan secara tegas antara hukum dengan moral dan agama. Ilmu hukum hanya membahas hukum positif saja, tidak membahasa hubungan antara hukum positif dengan moral dan agama. Tanpa memperdulikan baik atau buruknya hukum itu, diterima atau tidak oleh masyarakat.
Hakekat dari semua hukum adalah perintah (command), yang dibuat oleh penguasa yang berdaulat yang ditujukan kepada yang diperintah dengan disertai sanksi apabila perintah itu dilanggar. Semua hukum positif adalah perintah. Perintah dari yang berdaulat atau command of sovereign atau command of law-giver.
Pemegang kedaulatan tidak terikat baik oleh peraturan yang dibuatnya sendiri, maupun oleh asas-asas yang berasal dari atas (moral dan agama). Masalah kedaulatan yang merupakan salah satu unsur dari hukum positif adalah bersifat pra-legal (bukan urusan hukum, tetapi urusan politik atau sosiologi) dan hendaknya dianggap sebagai sesuatu yang telah ada dalam kenyataannya
Namun disamping kebaikan-kebaikan yang ada dan dikemukakan oleh Aliran Positivisme yang Analitis tersebut sudah, sudah barang tentu terdapat beberapa kelemahan yakni tentang ajaran-ajarannya yang kurang sesuai dan bertentangan dengan berbagai pihak terutama masyarakatnya yang hidup dan berdiam dalam masa tersebut. Apabila dilihat secara mendasar, maka kelemahan yang sangat pokok dalam Aliran Positivisme yang Analitis tersebut adalah justru dengan adanya identifikasi Hukum dan Undang-undang tersebut. Karena jika dilihat dengan nyata, bahwa betapapun buruknya peraturan dan ketentuan yang ada, asalkan peraturan dan ketentuan tersebut telah menjadi Undang-undang yang harus diterapkan dalam masyarakat dan juga secara langsung hakim akan menjadi terikat pada Undang-undang yang telah ditetapkan tersebut.
Peraturan perundang-undangan juga memiliki kelemahan/ kekurangan, seperti yang dikemukakan oleh Bagir Manan bahwa:
1. Peraturan perundang-undangan tidak fleksibel. Tidak mudah menyesuaikannya dengan masyarakat. Pembentukan peraturan perundang-undangan membutuhkan waktu dan tatacara tertentu sementara mesyarakat berubah terus bahkan mungkin sangat cepat. Akibatnya terjadi jurang pemisah antara peraturan perundang-undangan dengan masyarakat.
2. Peraturan perundang-undangan tidak pernah lengkap untuk memenuhi semua peristiwa hukum atau tuntutan hukum dan ini menimbulkan apa yang lazim disebut kekosongan hukum (Bagir Manan. 1992:8)
Dalam kaitannya dengan identifikasi Hukum dan Undang-undang yang demikian kuatnya dilakukan oleh pihak penguasa dan pemerintah, kemudian pada akhirnya dapat saja terhadap Ketentuan Hukum dan Undang-undang tersebut disalah gunakan oleh pihak-pihak tertentu yang akan menguasai negara secara mutlak dan absolut sesuai dengan keinginannya yang ada pada masa itu. Dimana kemudian pihak penguasa dalam negara dapat menggunakan ketentuan hukum dan Undang-undang untuk memberikan legitimasi kepada tindakan-tindakan mereka yang sebenarnya, dimana menurut perasaan hukum masyarakat tindakan tersebut adalah merupakan tindakan yang tidak bermoral dan kriminal serta menjadi kejam. Sehingga kemudian semua-semua ketentuan dan kehendak yang dikeluarkan oleh perintah pribadi penguasa dapat dijadikan ketentuan hukum dan perundang-undangan yang berlaku dalam masyarakatnya, dan kemudian individu-individu yang ada dalam lingkup masyarakat akan berada pada posisi yang dilematis, dimana disatu pihak hukum dan ketentuan dari penguasa tidak dapat dipertahankan secara konsekuen, apabila ketentuan hukum dan perundang-undangan itu sendiri digunakan sebagai alat untuk menindas dari ketidak adilan.
Pendapat yang menyatakan bahwa jika undang-undang telah tersedia, terkodifikasi atau fragmentaris maka sudahlah cukup sarana perundang-undangan untuk diandalkan buat menindak setiap pelanggaran ataupun untuk melindungi kepentingan dalam masyarakat. Kurang diperhatikan dan disadari, bahwa pada aturan hukum yang dianggap mendekati keadilan harus dipenuhi syarat bahwa hukum harus mampu mencerminkan tuntutan hati nurani masyarakat khususnya perasaan keadilan mereka.
Telah terjadi pergeseran prinsip dan konsepsi dari Negara Hukum menjadi negara Undang-undang yang meletakkan undang-undang yang dibuat oleh pemerintah sebagai ukuran kebenaran. Di dalam undang-undang seperti ini setiap tindakan pemerintah yang tidak adil diberi pembenaran dengan perbuatan undang-undang melalui penggunaan atribusi kewenangan sehingga hukum ditempatkan sebagai alat justifikasi dengan watak positivist –instrumentalistik.
Dalam ajaran Austin dikatakan bahwa hukum dianggap sebagai suatu sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup (closed logical system). Dengan sifat tetap dan tertutup dari hukum tersebut, maka hukum pada masa itu tidak menerima perkembangan dari pihak manapun sekalipun perkembangan tersebut berasal dari dalam masyarakat lingkup negaranya, akibatnya hukum tidak mengenal dispensasi dan penyimpangan yang dianggap oleh masyarakat setempat tidak sesuai dengan kebiasaan yang berlaku. Sebagaimana diketahui bahwa setiap hukum harus selalu dipatuhi, oleh karena kadang-kadang hukum pun memberikan dispensasi bagi terjadinya penyimpangan-penyimpangan sepanjang ketentuan tersebut tidak atau bukan merupakan suatu kejahatan atau delik. Terutama dalam ketentuan hukum yang bersifat privat (terutama dalam hal pembuatan perjanjian diantara pihak-pihak), bahwa ketentuan hukum yang dibuat biasanya tergantung pada kesepakatan antara kedua belah pihak sepanjang tidak bertentangan dengan ketertiban, kesusilaan dan kepatutan. Dengan demikian, masalah utamanya adalah bagaimana mengusahakan agar warga-warga masyarakat secara maksimal dapat mematuhi ketentuan hukum tanpa menterapkan paksaan atau kekerasan. Jadi secara sederhana dapat dikatakan, bahwa yang harus diusahakan adalah peraturan-peraturan yang sifatnya tertulis, baik, kewibawaan petugas dan fasilitas pendukung yang cukup, walaupun secara nyata tidaklah dapat dikatakan sebagai hal yang sederhana.
Terhadap ajaran dari Austin yang menyatakan tentang hukum dalam arti yang tidak sebenarnya, yakni hukum yang tidak memenuhi persyaratan sebagai hukum, bahwa dari ketentuan tersebut jelas terlihat, meskipun hukum disini dapat saja dibuat atau ditetapkan bukan oleh penguasa/badan berdaulat yang berwenang, akan tetapi tetap keberadaan dari hukum tersebut pada akhirnya tidak diakui oleh pihak penguasa. Karena konsepnya jelas bahwa hukum tersebut diklasifikasikan sebagai hukum dalam arti yang tidak sebenarnya. Dengan demikian, tetap saja ajaran dari Austin tersebut tidak dapat memberikan tempat bagi masyarakat, berdasarkan kebiasaan-kebiasaan yang telah lama dianut sehingga kemungkinan terbentuk menjadi suatu aturan yang lebih dihormati dalam masyarakat yang ada menjadi tidak berdaya. Sebagaimana yang telah diketahui bahwa dari kehidupan bersama manusia yang kemudian mengadakan hubungan dan saling berinterksi antara satu dengan yang lainnya, sehingga akan tercipta hukum. Baik negara maupun hukum timbul dari kehidupan manusia karena keinginan hati dari masing-masing individu untuk memperoleh ketertiban. Akan tetapi konsep yang seperti ini tidak tampak pada ajaran positivisme yang analitis. Dengan adanya hukum dalam arti yang absolut dan mutlak dari konsekuensi aliran positivisme yang analitik ini, karena makna dari hukum yang dibuat oleh manusia tersebut akan menjadi suatu bentuk dari perintah dan ketentuan yang mutlak yang berasal dari penguasa menjadi suatu keharusan bagi masing-masing individu untuk menjalankannya dengan suka atau tidak suka ataupun mau dan tidak mau. Masyarakat diwajibkan untuk menjalankan dengan sepenuh hati sehingga kemungkinan untuk terbentuknya suatu rezim penguasa yang otoriter dari negara yang menganut ajaran ini akan tercipta dengan mudah sekali.

Inti ajaran Austin dapat penulis ikstisarkan dalam beberapa butir berikut:

- Hukum adalah perintah pihak yang berdaulat, atau dalam bahasa aslinya Law….was the command of sovereign. Bagi Austin no, Law, no sovereign and no sovereign no law.

- Ilmu hukum selalu berkaitan dengan hukum positif atau dengan tentuan-ketentuan lain dapat disebut demikian yaitu yang diterima tanpa memperhatikan kebaikan atau keburukanny.

- Konsep tentang kedaulatan Negara (doctrine of sovereign eignty) mewarnai hampir keseluruhan dari ajaran Austin. Hal mana dapat diiktisarkan sebagai berikut; kedaulatan yang digunakan dalam ilmu hukum menunjukan pada suatu atribut Negara yang bersifat internal maupun eksternal. sifat eksternal dalam kedaulatan Negara tercermin pada hukum internasional, sedangkan sifat internal kedaulatan Negara tercermin pada hukum positif.

- Pelaksanaan kedaulatan membutuhkan ketaatan. Ketaatan terhadap kedaulatan Negara itu berbeda-beda sesuai kebutuhan subyeknya.

- Ada perbedaan antara ketaatan terhadap kedaulatan Negara dengan ketaatan terhadap penodong. Hal tersebut membedakan dimana keduanya adalah legitimasi. Kedaulatan Negara berdasarkan legitimasi (didasarkan pada undang-undang) yang berlaku dan diakui secara sah. Pada ketaatan terhadap Negara subyeknya merasakan; moral duty to obey (ada kewajiban moral untuk mentaatinya).

Ø Rudolf von Jhering (1818 – 1892)

Menitikberatkan segi rasional utilitirialistis hukum, maka tidak mengherankan, bahwa segi yang sama diutamakannya dalam karya-karya berkutinya. Karya itu berkisar pada pengelolahan hukum, yang disebut oleh von Jhering teknik hukum.

Teknik hukum ialah metoda yang digunakan oleh ahli-ahli hukum untuk menguasi hukum positif secara rasional dengan tujuan agar hukum itu dapat diterapkan secara tepat pada perkara-perkara yang kongkrit. Rasionalisasi hukum itu berlangsung dalam dua tahap. Pertama –tama dijadikan penyederhanaan kuantitatif bahan hukum, kemudian penyederhanaan kualitatif bahan hukum. Kedua penyederhanaan itu dilakukan dengan maksud agar hukum menjadi hukum praktis, yaitu supaya dapat digunakan dalam praktek hidup dengan mudah dan pasti. Umpumanya ide praktis sesudah ditentukan umur bagi kecakapan hukum ini. Tentu saja teknik hukum ini tidak menghiraukan isi atau materi kaidah-kaidah hukum, melainkan hanya segi formalnya. Pertama, teknik hukum pertama-tama terdiri dari usaha untuk menyederhanakan bahan hukum dari sudut kuantitas. Karena rasionalisasi hukum yang pertama ini kaidah-kaidah hukum sedapat-dapatnya dikurangi jumlanya. Caranya, analisis yuridis. Dalam analisis yuridis bahan hukum dipelajari isisnya. Konsentrasi logis. Bahan hukum dipandang dalam bentuk ide-ide tertentu. Sistematik yuridis. Bahan hukum diberikan suatu aturan yang tepat. Penentuan terminologi. Dicari terminologi yang cocok bagi ilmu hukum. Ekonomi yuridis. Jumlah peraturan sedapat-dapatnya dikurangi. Dapat ditambah bahwa tujuan ekonomis ini menguasai seluruh proses ini yakni diusahakan senantiasa untuk menghemat pikiran.

Ø H.L.A. Hart

Esensi positivism hukum adalah :

a. That laws are commands of human beings (hukum adalah perintah)

b. That there is no necessary connention between law and morals or law it is and law as it outht to be (tidak ada keutuhan yang menghubungkan hukum dengan moral, hukum sebagaimana diundangkan, diterapkan, harus senantiasa dipisahkan dari hukum yang seharusnya diciptakan, yang dinginkan)

c. That the analysus or study o meaning of legal concepts is an important study to be distinguished from (ghough in now way hostile to) historical inquires, sociological in quireies and the critical appraisal of law in terms of morals, social ims, fungction

d. That a legal system is a closed logical system in which correct decisions can be deduced from predetermined legal rules by logical mean alone.

e. That moral judgment cannot be established, as statements of fact can, by rational argument, evidence or proof (non congnitivism in ethics)

III. RELEVANSI POSITIVISME HUKUM DALAM PERKEMBANGAN HUKUM DI INDONESIA DISERTAI CONTOH-CONTOH KASUS

Di bawah ini merupakan beberapa contoh kasus yang dapat kita pelajari berhubungan dengan pengaruh aliran positivism hukum di Indonesia.

a. Positivisme Hukum Mahkamah Konstitusi
- Kritik atas Pembatalan UU Antiterorisme Bom Bali

DALAM sejarah peradaban manusia, salah satu musuh paling hebat bagi prinsip keadilan ialah apa yang disebut dengan positivisme hukum. Positivisme, dari rujukan etimologisnya bahasa Latin ponere-posui-positus yang berarti ’meletakkan’, memaksudkan bahwa tindakan manusia itu disebut adil atau tidak sepenuhnya bergantung kepada peraturan atau hukum yang diletakkan, diberlakukan. Dengan demikian, sebuah kejahatan konkret dan hebat atas kemanusiaan tidak perlu menuai hukuman setimpal semata karena hukum tidak mengatakan delik ketentuannya.

Positivisme hukum dari sendirinya tidak mengenal prinsip "berlaku surut" (prinsip retroaktif). Positivisme hukum menjadi soal amat serius pada periode sesudah Perang Dunia II. Ini terjadi pada pengadilan para mantan tentara Nazi Jerman. Salah satu yang paling tekenal ialah peradilan Adolf Eichmann tahun 1961. Eichmann disebut "Master of Death" bagi jutaan orang-orang Yahudi tahun 1944 di kamp-kamp konsentrasi. Sesudah perang, dia lari ke Argentina dan ditangkap serta diekstradisi ke Israel untuk diadili atas tindakan kejinya sepanjang perang berlangsung. Dalam peradilan, Eichmann dijerat dengan tuduhan telah melakukan "kejahatan atas kemanusiaan". Eichmann membela diri: "Bagaimana saya bisa dipersalahkan telah melakukan sebuah ’kejahatan’ selagi pada waktu itu hukum yang berlaku (hukum positif) mewajibkan saya untuk melakukan semuanya itu?"

Positivisme hukum mempromosikan mutlaknya sebuah pemberlakuan delik- delik ketentuan hukum dalam tata hidup bersama. Adolf Eichmann hanyalah sebuah contoh. Kendati telah melakukan kejahatan luar biasa, dia tetap merasa innocent atau tidak bisa dipandang telah berbuat kejahatan melawan kemanusiaan karena telah merasa tidak melanggar hukum. "I was just following orders." Sebuah kata-kata terakhir yang dia ucapkan sebagai pembelaan terakhirnya, sekaligus tanda keyakinan bahwa dia tidak berdosa.

SEKARANG mari kita simak argumentasi positivistik Mahkamah Konstitusi (MK) dalam memutuskan pembatalan UU Antiterorisme Bom Bali (Kompas, Sabtu 24 Juli 2004). MK (dalam hal ini Jimly Asshiddiqie, Laica Marzuki, Muktie Fadjar, Ahmad Rustandi, dan Sudarsono) mengemukakan tujuh argumentasi.

Pertama, asas nonretroaktif adalah sesuatu yang bersifat mutlak dan universal. MK mengutip Pasal 1 Ayat (1) Wetboek van Strafrecht (WvS). Argumentasi ini memiliki sebuah perspektif, yang dalam bahasa Latin disebut nullum delictum nulla poena (jika tidak ada delik ketentuannya, tidak ada hukuman). Dalam hal ini, MK kurang memiliki distingsi perspektif prinsip hukum. WvS adalah hukum pidana berasal dari periode 1881 (tanggal 3 Maret). Periode itu mengatakan secara amat gamblang perihal suasana positivistik yang menyelimuti tatanan societas Eropa. Apa yang disebut sebagai sebuah "kejahatan masif dan terorganisasi" sebagaimana kita simak dalam setiap tindakan terorisme belum bisa diandaikan ada pada periode itu. Dari sebab itu, menerapkan prinsip hukum yang berasal dari WvS terhadap sebuah perkara terorisme akan jatuh dalam apa yang disebut latius hos (sebuah kesalahan logika karena menerapkan sebuah premis atau prinsip lebih lebar dari apa yang dimaksudkan).

Kedua, MK menyebut bahwa sampai saat ini tidak ada definisi universal tentang terorisme. Kecenderungan yang terjadi ialah apa yang disebut dengan one dimensional conception on terrorism. Padahal, terorisme juga dapat dilakukan oleh negara dalam bentuk berbagai kekerasan struktural. Di sini terjadi campur aduk jalan pikiran mengenai sebuah pemahaman tentang terorisme. Di satu pihak, ketika MK menyebut tidak adanya definisi universal tentang terorisme, jelas memaksudkan sebuah ide positivistik. Artinya, MK melakukan pengandaian bahwa apabila definisi itu sudah disepakati (sudah diletakkan, dipromulgasikan) secara universal, peledakan bom Bali dapat dikategorikan sebagai sebuah aktivitas teroristik. Pengandaian semacam ini bukan hanya memiliki konsekuensi naif (sebuah kejahatan sangat keji dan terorganisasi tidak mendapat sanksi setimpal semata-mata karena ketiadaan definisi), melainkan juga sebuah pengandaian impossible.

Universalitas definisi dalam hukum selalu merupakan sebuah kesepakatan internasional yang tali-temali dengan berbagai kepentingan politik. Menunggu kesepakatan definisi universal semacam itu dan lantas baru memasukkannya dalam delik ketentuan hukum teroristik jelas tidak realistis. Tambahan lagi, MK melakukan kerancuan jalan pikiran manakala menyebut bahwa "kekerasan struktural toh juga dilakukan oleh negara". Sudah barang tentu bila negara melakukan kekerasan struktural, itu berarti negara yang buruk, negara tidak adil (tidak perlu harus memeras otak untuk mengategorikan apakah itu negara teroristik atau apa). Apakah pemahaman negara yang tidak adil terhadap rakyatnya sejajar dengan soal kejahatan terorganisasi atas manusia-manusia tak berdosa dan yang menimbulkan teror luar biasa?

Ketiga, argumentasi MK bergerak ke "jenis" kejahatan. Bahwa kejahatan bom Bali (12 Oktober 2002) tidak perlu membuat efektif UU Nomor 16 Tahun 2003 tentang Penetapan Perpu Nomor 1 Tahun 2002 tentang Pemberantasan Tindak Pidana Terorisme. Sebab "jenis" kejahatan bom Bali sudah dapat dimasukkan dalam "jenis" kejahatan yang diancam dengan pidana berat oleh hukum sebelumnya. Di sini MK melakukan sebuah pertimbangan yang memiliki konsekuensi amat besar. Di mana letak perbedaan antara sebuah kejahatan terorisme dan yang bukan? MK dalam argumentasi ini sepertinya jelas menafikan distingsi itu semata-mata karena tidak adanya kejelasan positus sebuah tindakan jahat teroristik.

Salah satu yang tidak diperhitungkan oleh MK ialah bahwa dalam memandang kasus pengeboman di Bali, pertimbangannya terlalu diletakkan pada materia tindakan jahatnya. Jika disimak materi tindakannya, pengeboman di Bali telah menghancurkan 202 manusia (188 warga asing) dan 519 luka atau cacat seumur hidup serta tak terbilang yang kehilangan pekerjaan karena itu. MK-dalam hal ini Jimly Asshiddiqie dan kawan-kawan- semestinya harus pula berani menjawab persoalan demikian: jika MK mengklasifikasikan kejahatan bom Bali sebagai "jenis" kejahatan biasa (yang sudah bisa dikenai sanksi berdasar hukum pidana biasa), lantas apa yang Anda maksudkan dengan tindakan terorisme? Apakah kalau sudah memakan korban 500-an manusia tak berdosa, baru kita sebut sebagai tindakan terorisme?

MK telah mereduksi sebuah kejahatan hanya pada materia tindakan jahatnya, sedangkan forma dan esensi kejahatannya luput dari perspektif pertimbangannya. Pihak yang mengajukan dissenting opinion (I Dewa Gede Palguna, HAS Natabaya, Harjono, dan Maruarar Siahaan) melakukan counter argument dengan menyebut prinsip bonum commune dan jumlah korban yang sangat besar.

Argumentasi semacam ini masih bertumpu pada kisaran materia sebuah tindakan jahat. Tentu saja harus dikatakan benar bahwa bom Bali ini telah dikerjakan dalam sebuah organisasi yang rapi dengan intensi teror masif sekaligus dengan sekian alasan ideologis yang sangat destruktif. Sebuah kenyataan yang luput dari rasionalitas pertimbangan MK.

KEEMPAT, MK melakukan konstatasi mengenai sebuah prinsip retroaktif hukum. Bahwa "berlaku surut"-nya sebuah hukum hanya dikenakan pada pelanggaran HAM berat. Dari mana validitas konstatasi ini diasalkan? Sebuah aktivitas teror yang terorganisasi dan menebar ketakutan yang luar biasa, yang karenanya societas tidak mendapat kepastian apakah hidupnya aman atau tidak, hanya dilihat sebagai sebuah kejahatan biasa saja? MK telah melangkahi prinsip keadilan dengan kedok argumentasi yang dibangun atas prinsip positivistik sebuah hukum.

Argumentasi semacam ini (kelima) dirujukkan oleh MK pada Statuta Roma tahun 1998 tentang kejahatan HAM berat, yaitu genosida, kejahatan terhadap kemanusiaan, kejahatan perang, dan kejahatan agresi. Dengan mengatakan begitu, MK berkeyakinan pengeboman di Bali belum dapat dikategorikan sebagai kejahatan luar biasa yang dapat menyebabkan efektifnya prinsip retroaktif hukum. Jalan pikiran ini naif sebab apakah baru apabila Statuta Roma menyebut "tindakan pengeboman ratusan manusia di Cafe Legian, Bali" sebagai salah satu kategori tindakan pelanggaran HAM berat, MK akan setuju prinsip retroaktif diberlakukan atas UU Nomor 16 tahun 2003??? (tanda tanya tiga kali). Apakah segala teror dan terbunuhnya ratusan manusia tak berdosa itu merupakan sebuah kejahatan biasa dan bukan "kejahatan terhadap kemanusiaan"? Sebuah pemahaman prinsip hukum adil yang amat reduktif.

Argumentasi keenam dan ketujuh menyentuh prosedural hukum positif. MK yakin bahwa bahwa pemberlakuan UU Nomor 16 Tahun 2003 untuk menilai peristiwa konkret yang terjadi sebelumnya itu bertentangan dengan UUD 1945 Pasal 1 Ayat (3) dan Pasal 28 Ayat (1). Tetapi apakah MK juga memperhitungkan Preambule UUD 1945 mengenai tugas Pemerintah Indonesia untuk menjaga ketenteraman dan melindungi warganya? Juga, apakah MK memperhitungkan esensi sebuah "hukum" yang menjadi kewenangan instansi yang bertanggung jawab atas bonum commune warganya. Pembagian kekuasaan adalah prinsip demokrasi, bukan prinsip esensi tugas negara. Dengan demikian, pemberlakuan surut atas sebuah UU yang mengatur ketentuan tindakan jahat luar biasa (seperti bom Bali dan aneka teror lain yang terorganisasi) tidak bisa disebut bertentangan dengan UUD 1945.

Memang. Jika positivisme hukum dikedepankan, prinsip keadilan-atau lebih tepat cita rasa keadilan-lenyap di Tanah Air kita.

b. Putusan MK Terjebak Positivisme Hukum Formal

Mempertahankan penerapan hukuman mati dalam pendekatan hukum positif semata jelas tidak dapat dipertanggungjawabkan. Dalam kondisi demikian, perubahan terhadap hukum nasional menuju penghapusan hukuman mati menjadi sebuah keharusan. Di tengah pro-kontra wacana terhadap hukuman mati di Indonesia, prinsip dasar atas penghormatan fundamental terhadap HAM semestinya menjadi pijakan utama.

Dalam putusan yang dibacakan majelis hakim konstitusi yang dipimpin Mahfud MD dalam sidang di Mahkamah Konstitusi, Jakarta, 21 Oktober lalu, Mahkamah Konstitusi (MK) menolak permohonan Amrozi, Muklas, dan Imam Samudra yang mempersoalkan hukuman mati dengan cara ditembak. Mahkamah Konstitusi menegaskan tidak ada satu cara pun yang menjamin tiadanya rasa sakit dalam pelaksanaan pidana mati. Semua mengandung risiko terjadinya ketidaktepatan yang menimbulkan rasa sakit.

Dalam Putusannya, MK menegaskan bahwa tata cara pelaksanaan hukuman mati di Indonesia adalah menurut UU No.2/Pnps/1964 tentang Tata Cara Pelaksanaan Hukuman Mati yang merupakan lex specialis yang menegasikan pasal 11 KUHAP. Lebih lanjut, MK menyatakan UU No. 2/Pnps/1964 tentang Tata Cara Pelakasaan Hukuman Mati yang dijatuhkan oleh Pengadilan di Lingkungan Peradilan Umum dan Militer tidak bertentangan dengan Pasal 28I ayat (1) Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

Di tengah pro-kontra wacana terhadap hukuman mati di Indonesia, prinsip dasar atas penghormatan fundamental terhadap HAM semestinya menjadi pijakan utama. Hak untuk hidup (right to life); merupakan kategori hak yang tidak bisa dilanggar, dikurangi serta dibatasi dalam keadaan apapun, termasuk dalam batasan regulasi formal. Apalagi, hal ini secara jelas tercantum dalam Konstitusi RI.
Mahkamah Konstitusi, sebagai pengawal pelaksanaan UUD 1945, seharusnya menjalankan amanat konstitusi tersebut dengan memberikan amanat penghapusan hukuman mati. Terlebih dalam sistem hukum di Indonesia, hukuman mati bukanlah cara yang efektif untuk menghentikan suatu tindak pidana.

Sistem peradilan kita masih belum dapat menjamin sebuah proses yang jujur (fair trial), sehingga kemungkinan terjadinya peradilan sesat khususnya kesalahan penerapan hukum cukup besar akibat korupsi, birokratisasi, diskriminasi dan bias kelas. Dalam konteks itu, kehadiran sanksi hukuman mati tentu tidak dapat memperbaiki satu keputusan hakim yang salah. Di sisi lain, tidak ada pembuktian akademis bahwa pelaksanaan hukuman mati secara efektif memberikan efek jera kepada pelaku kejahatan dan mengurangi tindak pidana yang terjadi.

Putusan MK yang melihat bahwa pelaksanaan hukuman mati tidak bertentangan dengan Pasal 28I ayat (1) UUD 1945 karena menganggap tata cara pelaksanaan hukuman mati berdasarkan UU No.2/Pnps/1964 bukan merupakan tindakan penyiksaan adalah sebuah keputusan yang terjebak positivisme hukum formal, karena hanya melihat unsur yang digugat saja, yaitu penyiksaan. Padahal, Pasal 28I ayat (1) UUD 1945 secara tegas dan jelas mengatur mengenai hak-hak dasar warga negara sebagai satu kesatuan yang utuh, di mana dengan tegas dinyatakan bahwa hak untuk hidup merupakan hak dasar yang harus dijamin oleh negara.

Putusan MK ini secara nyata telah mengabaikan perkembangan ilmu pengetahuan hukum dan peraturan perundang-undangan di Indonesia yang telah mengalami perubahan paradigma sebagaimana terlihat dalam RUU KUHP yang sudah menempatkan hukuman mati sebagai pidana yang bersifat khusus dan diancamkan secara alternatif. Pidana mati dapat dijatuhkan secara bersyarat, dengan memberikan masa percobaan, sehingga dalam tenggang waktu masa percobaan tersebut terpidana diharapkan dapat memperbaiki diri sehingga pidana mati tidak perlu dilaksanakan. Demikian juga dengan Statuta Roma Mahkamah Pidana

Internasional (Rome Statute of the International Criminal Court, 1998) yang rencananya akan diratifikasi Pemerintah Indonesia pada tahun 2008 ini, yang sama sekali tidak mengatur mengenai ancaman pidana mati. Hukuman dalam mekanisme International Criminal Court juga hanya berupa hukuman penjara yang terdiri dari hukuman penjara seumur hidup untuk kejahatan yang sangat serius dan hukuman penjara maksimum 30 tahun.

Disamping itu, penerapan hukuman mati bertentangan dengan ketentuan hukum hak asasi manusia Internasional yang secara tegas menyatakan hukuman mati bertentangan dengan prinsip-prinsip yang diatur di dalam konvenan Internasional Hak-hak Sipil dan Politik (International in Civil and Political Rigts-ICCPR.). Hak untuk hidup (rights to life) –yaitu pada bagian III Pasal 6 (1) –menyatakan bahwa setiap manusia berhak atas hak untuk hidup dan mendapatkan perlindungan hukum dan tiada yang dapat mencabut hak itu.

Perlu diingat bahwa prinsip-prinsip yang diatur dalam ICCPR telah menjadi bagian dari hukum nasional Indonesia, melalui UU No.12 Tahun 2005 tentang Ratifikasi Kovenan Hak-hak Sipil dan Politik.

Putusan Mahkamah Konstitusi ini sangatlah ironi, mengingat dasar filosofis dan konstitusi negara Indonesia yang kemudian dikonkritkan lagi dalam Ketetapan MPR NomorXVII/MPR/1998 telah secara eksplisit menyebutkan bahwa pandangan dan sikap bangsa Indonesia mengenai hak asasi manusia adalah bersumber dari ajaran agama, nilai moral universal, dan nilai luhur budaya bangsa, serta berdasarkan Pancasila, dimana hak asasi manusia adalah hak dasar yang melekat pada diri manusia yang sifatnya kodrati dan universal sebagai karunia Tuhan Yang Maha Esa dan berfungsi untuk menjamin kelangsungan hidup, kemerdekaan, perkembangan manusia dan masyarakat, yang tidak boleh diabaikan, dirampas atau diganggu gugat oleh siapa pun.

Oleh karenanya, mempertahankan penerapan hukuman mati dalam pendekatan hukum positif semata jelas tidak dapat dipertanggungjawabkan. Dalam kondisi demikian, perubahan terhadap hukum nasional menuju penghapusan hukuman mati menjadi sebuah keharusan. Terlebih lagi konstitusi negara telah melahirkan pengakuan akan hak untuk hidup yang tidak dapat dikurangi atas alasan apapun, sehingga penghapusan hukuman mati diseluruh ketentuan hukum adalah kewajiban konstitusional.

IV. DAFTAR PUSTAKA

Barkatullah Abdul H & Prasetyo Teguh, Ilmu Hukum & Filsafat Hukum, Pustaka Pelajar (Yogyakarta : 2007)

Chayadi Antonius & Manulang Fernando E.M, Pengantar Ke Filsafat Hukum, Kencana Prenada Media Group (Jakarta : 2007)

Huijbers Theo, Filsafat Hukum Dalam Lintas Sejarah, Penerbit Kanisius (Yogyakarta : 1982)

Soetiksno Mr, Filsafat Hukum Bagian 1, PT. Percetakan Penebar Swadaya (Jakarta : 2008)

Zainuddin Ali H, Fisafat Hukum, Sinar Grafika (Jakarta : 2006)